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1. O termo “Constituição” comporta uma série de significados e sentidos. Assinale a alternativa que associa corretamente a frase, autor, e sentido:
a) Todos os países possuem, e sempre possuíram, em todos os momentos da história, uma Constituição real e efetiva. Hans Kelsen. Sentido Jurídico.
b) Constituição significa, essencialmente, decisão política fundamental, ou seja, concreta decisão de conjunto sobre o modo e a forma de existência política. Carl Schmitt. Sentido Jurídico.
c) Constituição é a norma fundamental hipotética e lei nacional no seu mais alto grau na forma de documento solene e que somente pode ser alterada observando-se certas prescrições especiais. Carl Schmitt. Sentido Jurídico.
d) A verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais do poder que naquele país vigem. As constituições escritas não têm valor nem são duráveis, a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade. Ferdinand Lassalle. Sentido Sociológico.
e) Todas as constituições pretendem, implícita ou explicitamente, conformar globalmente o político. Há uma intenção atuante e conformadora do direito constitucional que vincula o legislador. Hans Kelsen. Sentido Político.
2. Com relação ao poder constituinte, assinale a alternativa CORRETA.
a) Segundo a teoria do poder constituinte originário, a Assembleia Constituinte, no exercício de suas atribuições, estará subordinada apenas ao princípio da separação de Poderes previsto no ordenamento jurídico pré-existente.
b) Adotando-se o jusnaturalismo, é correto dizer que não há limites para a ação do poder constituinte originário.
c) O poder constituinte originário é chamado inicial porque não sofre restrição de nenhuma limitação imposta por norma de direito positivo anterior.
d) Admite-se pacificamente na jurisprudência a invocação do direito adquirido contra norma provinda do poder constituinte originário.
e) O exercício do poder constituinte derivado, ou poder constituído, sofre limitações de ordem circunstancial, material e temporal, das quais algumas podem ser implícitas.
3. Acerca da classificação das constituições, assinale a alternativa CORRETA:
a) Constituição escrita é aquela que elaboração vem das práticas reiteradas em um mesmo sentido, gerando a convicção de que tais práticas tornam-se obrigatórias na consciência geral da comunidade que regula.
b) Constituição formal é resultado de uma assembleia democraticamente constituída, com o propósito de consagrar as bases de sustentação do Estado segundo as expectativas e anseios da sociedade que a legitima.
c) Constituição semirrígida é aquela que se divide em duas partes: uma imutável (cláusulas pétreas) e outra composta de normas cuja alteração do texto exige um processo mais dificultoso.
d) Constituição eclética é aquela que incorpora ao seu conjunto de regras a disciplina de temas não contemplados classicamente como de essência ou substância constitucional.
e) Dogmática é a resultante dos trabalhos de um órgão constituinte, sistematiza ideias e princípios fundamentais de teoria política e do direito dominante no momento.
4. Acerca da aplicabilidade das normas constitucionais, assinale a alternativa CORRETA.
a) A norma constitucional que garante a todos “o livre exercício de qualquer trabalho, ofício profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” é norma de aplicabilidade plena e de eficácia limitada.
b) A norma que dispõe que “aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação e reprodução das suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar” é norma de eficácia programática.
c) A norma que dispõe que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” é norma de eficácia contida.
d) A norma que garante aos trabalhadores urbanos e rurais “proteção em face da automação, na forma da lei”, é norma de eficácia limitada.
e) A norma que garante que “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”, é norma de eficácia limitada.
5. Com relação ao momento em que é realizado o controle de constitucionalidade, assinale a alternativa CORRETA.
a) O controle prévio, realizado somente pelo Poder Legislativo, é exercido por suas comissões de constituição e justiça.
b) O Poder Executivo realiza o controle de constitucionalidade posterior através do veto. Havendo derrubada do veto, o Presidente da República poderá propor Ação Direta de Inconstitucionalidade.
c) O Poder Judiciário exerce o controle posterior, podendo o Supremo Tribunal Federal se manifestar tanto nos casos abstratos quanto concretos.
d) O Poder Legislativo exerce o controle posterior de constitucionalidade ao suspender a norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
e) O Poder Judiciário deve se manifestar quando consultado por uma das casas acerca da constitucionalidade de projeto de lei, devendo, caso o Supremo Tribunal Federal entenda inconstitucional, ser arquivado o projeto. Não havendo o arquivamento, é possível a propositura de ADIN contra a lei aprovada.
6. A Ação Declaratória de Constitucionalidade, proposta pela Mesa do Senado, e que tenha por objeto decreto do Presidente da República regulamentando lei federal:
a) Deve ser julgada procedente, pois não apresenta nenhum vício de ordem processual.
b) Deve ser julgada procedente, pois, mesmo diante de eventual afronta à Constituição Federal, o julgamento improcedente implicaria declaração de inconstitucionalidade do ato, o que não é possível nessa espécie de ação que tem por finalidade a declaração da constitucionalidade da norma.
c) Não deve ser conhecida, pois a Mesa do Senado não possui legitimidade para propor a ação declaratória de constitucionalidade.
d) Não deve ser conhecida, porquanto se está diante de questão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade.
e) Deve ser julgada pelo Poder Judiciário, sendo que o julgamento não provocará quebra da independência e harmonia entre os poderes.
7. Acerca do procedimento de controle de constitucionalidade, assinale a alternativa INCORRETA:
a) Distribuída a ação direta de inconstitucionalidade a um ministro relator, caberá a este solicitar informações ao órgão responsável pela lei, que as prestará no prazo de 30 (trinta) dias.
b) A medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade serve, basicamente, para o fim de sustar o andamento dos processos a fim de evitar decisão contraditória com aquela que será proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
c) Em regra, os efeitos da decisão cautelar em ação direta de inconstitucionalidade são ex nunc e erga omnes, podendo ser alterado para ex tunc por votação de, no mínimo, dois terços dos ministros. Não se pode, entretanto, alterar os efeitos erga omnes.
d) O Ministério Público não participa do processo de ADPF, por ausência de previsão em lei, mas o relator poderá chamá-lo como amicus curiae.
e) Para validade da decisão do Supremo Tribunal Federal no controle concentrado, não é necessária a comunicação ao Senado Federal.
8. Acerca da Ação Declaratória de Constitucionalidade, analise as alternativas abaixo, assinalando a CORRETA:
a) O Procurador-Geral da República não é parte legítima para propor ação declaratória de constitucionalidade, mas deve atuar no processo como fiscal da lei.
b) Emenda à constituição não pode ser objeto de ação declaratória de constitucionalidade, uma vez que é produzida pelo poder constituinte reformador.
c) Ao contrário do que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade, o Presidente da República não poderia entrar com a ação declaratória de constitucionalidade no dia seguinte à promulgação de uma determinada lei, visto que inexistiria controvérsia jurisprudencial, requisito essencial à propositura da ação.
d) Leis e atos normativos, federais e estaduais, podem ser objeto de ação declaratória de constitucionalidade.
e) Desde que comprove o interesse na ação, a mesa da Assembleia Legislativa pode propor a ação declaratória de constitucionalidade em favor de lei estadual apenas do respectivo Estado.
9. Acerca do controle de constitucionalidade, analise as alternativas abaixo, assinalando a ERRADA:
a) A reclamação, que pode ser proposta não só pelos legitimados do art. 103 da Constituição Federal, mas por qualquer pessoa, é cabível não só contra ato contrário à decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no controle concentrado, mas também contra ato contrário à súmula vinculante.
b) Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade a confederação sindical e a entidade de classe de âmbito nacional.
c) É possível a participação do amicus curiae tanto nos processos de ação direta de inconstitucionalidade quanto de ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental.
d) Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade abstrata de norma legal ou ato normativo, citará o Procurador-Geral da União, que, em tese, deverá defender o ato ou texto impugnado.
e) O Supremo Tribunal Federal pode, de forma excepcional, conceder eficácia ex nunc às declarações de inconstitucionalidade no âmbito do controle concentrado, desde que, após o reconhecimento da inconstitucionalidade, promova nova votação, devendo dois terços dos ministros, no mínimo, concordarem com a modulação do efeito temporal.
10. Sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental, é INCORRETO afirmar que:
a) Pode ter por objeto lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição, quando relevante o fundamento da controvérsia constitucional a seu respeito.
b) Estão legitimados para sua propositura, dentre outros, o Governador de Estado, o Procurador-Geral da República e entidade de classe de âmbito nacional.
c) Possui caráter subsidiário, uma vez que não será admitida quando houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesividade a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
d) Embora não haja conceito definido, é correto dizer que os princípios constitucionais expressos fazem parte do que se entende por preceito fundamental, devendo ser afastado os princípios constitucionais implícitos, já que estes não se encontram positivados.
e) De acordo com previsão contida na Lei 9.882/99, que regula o procedimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, o rol de legitimados para propor a arguição de descumprimento de preceito fundamental é o mesmo da ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade.
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quarta-feira, 14 de julho de 2010
quarta-feira, 23 de junho de 2010
Revisão de Controle de Constitucionalidade
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Controle de Constitucionalidade - Revisão (PPT)
Bons estudos, e boa prova.
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quarta-feira, 9 de junho de 2010
ADIN - Objeto, Paradigma e Procedimento
Objeto da ADIN
São os atos que podem ser impugnados por meio da ação direta. Nos termos do art. 102, inciso I, alínea a da Constituição Federal/88, cabe ao STF julgar a constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais em face da própria constituição.
Pela lógica, não cabe ADIN de lei federal ou estadual em face da Constituição Estadual. Isto é importante para o fim de verificarmos, mais tarde, a questão da competência para julgamento da ADIN: se a inconstitucionalidade da lei é realizada em face da Constituição Federal, o órgão competente é o STF, se da Constituição Estadual, o órgão é o Tribunal de Justiça do Estado.
Veja que não há competência do STF para julgar a lei municipal em face da Constituição Federal.
Dúvida surge quanto à lei do Distrito Federal. Este ente, como vimos no bimestre passado, tem competência múltipla, podendo legislar tanto em assuntos municipais quanto estaduais. Poderia haver um controle de constitucionalidade em face das leis do Distrito Federal, ou seja, leis distritais? Pela Súmula 642 do STF, “não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada de usa competência legislativa municipal”. Desta forma, se a lei foi criada por competência legislativa estadual (art. 25, da CF), é possível fazer o controle de constitucionalidade perante o STF. Se foi criada na competência legislativa municipal (art. 30, da CF), não é possível fazer este controle.
Consideram-se leis aqueles atos indicados no art. 59 da Constituição Federal, incluindo as Emendas à Constituição.
Os chamados atos normativos são aqueles atos dotados de generalidade e obrigatoriedade, mas que não emanam, necessariamente, do Poder Legislativo.
Nesta ordem de ideias, leis são espécies do gênero atos normativos. Ato normativo é um conceito mais amplo, que engloba as leis.
Desta forma, tecnicamente falando, as Medidas Provisórias são atos normativos, visto que possuem generalidade e obrigatoriedade, mas não necessitam do Poder Legislativo para sua validade. De qualquer forma, também se submetem ao controle de constitucionalidade.
Em relação às medidas provisórias, o STF já decidiu que não lhe cabe verificar o cumprimento dos requisitos de relevância e urgência, já que assunto meramente político (ADIN 2.213). Por outro lado, havendo a conversão da MP em lei, o STF exigia a notificação do legitimado ativo a fim de aditar o pedido. Caso não houvesse o aditamento, a ação era julgada extinta, sem julgamento do mérito. Hoje, o próprio STF realiza o aditamento do pedido.
Decretos são atos editados pelo Presidente da República, com o objetivo de regulamentar leis (decretos regulamentadores, que visam explicar ou exigir requisitos práticos para aplicação das leis), bem como para legislar assunto do seu exclusivo interesse (decretos autônomos, que não regulam lei alguma, previstos no art. 84, inciso VI, da Constituição Federal). Neste caso, os decretos que regulamentam as leis não podem ser objeto de controle de constitucionalidade, visto que haveria um controle de legalidade, a ser resolvido pelo STJ. Por outro lado, os decretos autônomos estão diretamente ligados à constituição, sem intermédio de uma lei, podendo, portanto, ser diretamente controlados por meio da ação direta.
Não são passíveis de controle de constitucionalidade as leis municipais, as leis pré-constitucionais, súmulas (tradicionais e vinculantes), normas constitucionais originárias, decretos regulamentadores (inconstitucionalidade reflexa), leis estrangeiras, projeto de lei e leis revogadas (ainda que no decorrer do processo).
Sempre que não for possível o controle por meio de ação, o meio de defesa deve ser utilizado (controle difuso ou caso concreto).
Paradigma
Além de analisarmos o objeto do controle de constitucionalidade, também é necessário verificar o paradigma, ou seja, em face do que se controla a constitucionalidade.
O controle feito com base na Constituição Estadual é realizado pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado. O controle realizado com base na Constituição Federal é feito pelo Supremo Tribunal Federal.
O paradigma, portanto, é essencial para verificarmos o órgão que realizará o controle, ou seja, o órgão que terá competência para analisar a ação direta.
Por outro lado, também é necessário verificarmos do que é composto este paradigma. A base já sabemos: a Constituição Federal. Mas, é possível verificarmos outros comandos normativos neste conjunto ou bloco, além da Constituição Federal?
De fato, não somente a Constituição Federal servirá de paradigma. Há um conjunto que podemos analisar como base na constitucionalidade das normas.
Sabemos que, além da constituição, existe uma parte introdutória, chamada Preâmbulo, e uma parte transitória, chamada Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Será que elas também podem servir de parâmetro para se declarar a inconstitucionalidade de normas?
Veja que o preâmbulo cita a “proteção de Deus” que, aparentemente, dirigiu todo o trabalho construtivo da constituição. Podemos dizer que, com base no preâmbulo, uma lei que determine o ensino religioso obrigatório nas escolas é constitucional? Eventual lei que exclua o ensino religioso seria inconstitucional?
No julgamento da ADIN 2.076, que questionava a obrigação de se colocar a “proteção de Deus” nas constituições estaduais (especificamente em relação ao estado do Acre), o Ministro Carlos Veloso decidiu que a norma insculpida no Preâmbulo não possui natureza impositiva e não obriga a repetição nas constituições estaduais. O Preâmbulo serve apenas como tema de hermenêutica, servindo para fins de interpretação das normas constitucionais, não podendo ser base do controle da constitucionalidade. Desta forma, o Preâmbulo está fora do bloco de constitucionalidade.
Entretanto, o ADCT possui várias normas, inclusive organizadas na forma de artigos e parágrafos, que obrigam sua observância. Veja-se, por exemplo, o art. 7.º, do ADCT, que determina ao Brasil (e não à União Federal) envidar esforços para a criação de um tribunal internacional de direitos humanos. Eventualmente, qualquer lei que preveja que a decisão proferida por este tribunal não tenha valor dentro do estado brasileiro, deverá ser declarada inconstitucional.
Assim, encontramos, ao lado da Constituição, o ADCT, que, juntos, foram um conjunto, ou bloco de constitucionalidade. Este bloco também é chamado de parâmetro de constitucionalidade, ou paradigma. O conceito de parametricidade é mais atual do que o de simples constitucionalidade, já que agrega outras normas além da constituição.
Além da Constituição e do ADCT, devemos verificar a questão das emendas constitucionais.
Antigamente, era costume as emendas apenas alterarem, incluírem ou excluírem alguns artigos na constituição, finalizando com o tradicional “esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação”. Atualmente, elas não só alteram, incluem e excluem artigos, mas também regulamentam a transição entre o regime anterior e o novo regime. É o caso da Emenda Constitucional n.º 19/1998, que alterou vários artigos envolvendo o funcionalismo público (artigos 1.º ao 24 da emenda), regulamentando as relações transitórias (artigos 25 ao 33 da emenda). A parte alteradora (artigos 1.º ao 24) não oferecem dificuldade, já que entram na própria constituição. A parte transitória, entretanto, não entra na constituição, fica como se fosse um ADCT da própria emenda, criando, portanto, mais um grupo de normas dentro do bloco de constitucionalidade. Veja, portanto, que, em regra, as EC não fazem parte do bloco de constitucionalidade, porque suas alterações modificam a própria constituição. Apenas as emendas que, além de modificarem a constituição, também regulam a transição, fazem parte do parâmetro constitucional. Sugere-se a visualização desta emenda, apenas para fins de verificação deste estudo. Clique aqui para abrir o site do Planalto.
Necessário salientar, ainda, que o texto do art. 5.º, parágrafo 3.º, da Constituição Federal também criou mais uma espécie que vai integrar o bloco de constitucionalidade. Trata-se dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, aprovados pelo mesmo procedimento das emendas constitucionais.
Este conceito de controle de convencionalidade, ou seja, das leis em face dos tratados e convenções, foi bem estudado pelo Professor Luís Flávio Gomes. Envolve a demonstração exata da decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário 466.343/SP.
Alguns autores incluem, além destas normas, os princípios constitucionais, sejam os expressos ou implícitos. A título de exemplo, não está expresso, em lugar algum, a impossibilidade de alteração do art. 60 da CF/88, que trata das emendas constitucionais, incluindo as cláusulas pétreas. Desta forma, a proibição da dupla revisão faz parte de princípio de vedação de alteração constitucional, e portanto, deve ser observado, de forma a estar incluído no bloco de constitucionalidade.
Assim, podemos definir o bloco de constitucionalidade como sendo o conjunto de normas que servem de parâmetro ou de paradigma, e compõe-se da Constituição Federal, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, das Emendas Constitucionais, dos Tratados e Convenções de Direitos Humanos (TDH) e dos princípios constitucionais implícitos.
Não fazem parte deste bloco: o preâmbulo da constituição, as normas constitucionais revogadas, as normas de direitos suprapositivos.
Procedimento
Petição Inicial: é o modo como se iniciar qualquer ação, incluindo a ação direta de inconstitucionalidade. Nela deve constar expressamente a lei ou ato normativo impugnado e o paradigma de controle. Uma petição mal feita, contraditória, ou assinada por quem não tem legitimidade é chamada de inepta, e são liminarmente indeferidas. Não tem sido admitido o litisconsórcio, visto que se trata de um processo objetivo.
Procuração: deve ser juntada com a inicial, com poderes específicos para propor a ADIN. Somente os partidos políticos, as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional precisam juntar procuração. Embora os demais legitimados possuam capacidade postulatória, podem transferir, por meio de procuração, este poder a um advogado, que assinará a inicial e obrigatoriamente apresentará a procuração.
Pedido de informações: após proposta a inicial (distribuída perante o STF), é sorteado um ministro, chamado “relator”, que receberá a inicial, caso esteja em ordem, e requisitará informações do órgão ou autoridade do qual emanou a lei, no prazo de 30 (trinta) dias.
Impedimento: é possível que haja impedimento, quando o relator trabalhou no caso como Advogado-Geral da União, Procurador-Geral da República ou qualquer legitimado. Lembre-se que o Ministro Dias Toffoli foi Advogado-Geral da União antes de ser ministro. Nos processos de ADIN que tenha se manifestado como AGU não pode votar ou ser relator.
Defesa da constitucionalidade: apresentada as informações, o Advogado-Geral da União (cargo atualmente ocupado por Luis Inácio Lucena Adams) defenderá a constitucionalidade da lei, alegando, no prazo de até 15 (quinze) dias, todos os motivos possíveis que demonstrem a compatibilidade entre a lei e o paradigma (art. 103, § 3.º, Constituição Federal/88).
Manifestação do Ministério Público: Após a defesa da lei, o chefe do Ministério Público Federal, chamado Procurador-Geral da República (cargo atualmente ocupado por Roberto Gurgel) se manifestará, também no prazo de 15 (quinze) dias.
Instrução do feito: após as manifestações, o relator apreciará os autos, podendo, em havendo necessidade, requisitar informações adicionais, designar audiências públicas, ouvir pessoas com experiência sobre o assunto, nomear perito, solicitar informações aos Tribunais Superiores, Tribunais Estaduais e Tribunais Federais acerca da aplicação da norma.
Medida Cautelar: a análise do pedido de cautelar também é competência do STF (art. 102, I, “p”, CF/88). Para seu requerimento, deve-se provar o fumus boni juris e o periculum in mora. A medida cautelar funciona como uma decisão definitiva, mas na verdade é provisória, e deve obrigatoriamente ser publicada após 10 (dez) dias da decisão. Há regras para os efeitos da cautelar, sendo os efeitos erga omnes e, em regra ex nunc.
Intervenção de Terceiros: não é admitido no processo de ADIN. Em um processo comum, é possível que terceiros tomem participação no feito, opondo-se ou colaborando com as partes do andamento do processo. Trata-se de um pedido efetuado pelo terceiro, que solicitará a participação no processo, já que possui interesse jurídico na resolução da causa. No processo de ADIN, esta interferência é vedada.
Julgamento: terminada a instrução do processo, o relator pedirá data para julgamento, enviando cópia do seu relatório para todos os demais ministros. Chegada a data, estando presentes pelo menos 8 (oito) ministros, o relator lê o relatório e o seu voto. Segue-se a manifestação dos ministros, que podem simplesmente acompanhar o relatório ou divergirem, quando deverão manifestar-se acerca dos motivos que levam à se opor ao voto do relator. Havendo necessidade, o ministro pode pedir vista do processo a fim de estudá-lo melhor, o que leva à suspensão do julgamento. Não havendo a interrupção, prossegue-se o julgamento, devendo haver votação de pelo menos 6 ministros no mesmo sentido para se declarar a inconstitucionalidade da norma (maioria absoluta, conforme determinação contida no art. 97 da CF/88). Se não chegar aos 6 votos, suspende-se a sessão para um próximo dia, quando deverá prosseguir o julgamento.
A decisão final é irrecorrível, já que proferida pela mais alta corte do estado brasileiro. Tem-se aceito, entretanto, os embargos de declaração, que visam esclarecer a decisão, retirando uma omissão, uma obscuridade ou uma contradição.
Amicus Curiae
Embora seja vedada a participação de terceiro, o relator poderá solicitar a manifestação do amicus curiae.
Tecnicamente falando, portanto, ninguém poderá impor sua a participação em um processo de ADIN, já que existe vedação (art. 7.º da Lei 9.868/99), mas o ministro relator poderá determinar a presença do amicus curiae (art. 7.º, § 2.º, da Lei 9.868/99), que desempenhará “o importante papel de demonstrar as repercussões, diretas e indiretas, que a eventual declaração de inconstitucionalidade pode suscitar, ainda mais na esfera da fiscalização abstrata de normas, cujas implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais são de irrecusável importância e de inquestionável significado" (ADIN 2.130, Celso de Mello).
Desta forma, o amicus curiae deve demonstrar experiência e autoridade no assunto em questão, que possam auxiliar os ministros no julgamento da ADIN.
Houve, por exemplo, participação do amicus curiae na ADIN 3.510, proposta pelo Procurador-Geral da República contra o Presidente da República, que julgou a possibilidade de utilização de células tronco para fins científicos e terapêuticos. No caso, participaram como amici curiae a CNBB, a MOVITAE (Movimento em Prol da Vida).
Para se efetivar a participação do amicus curiae, é necessária sua admissão pelo relator, em uma decisão que não cabe recurso. A participação se dá por meio de cadastro de requerimento do interessado (tecnicamente falando não é petição, já que é vedada a participação de interessados - trata-se, em verdade, de mero requerimento). Qualquer requerimento realizado depois do relatório do ministro relator tem se entendido como intempestivo, e deve ser rejeitado liminarmente (sem qualquer instrução).
Tem-se entendido como direito do amicus curiae: apresentar sustentação oral (15 minutos) e apresentar memoriais (parecer escrito).
Efeitos da Decisão
A ADIN possui caráter dúplice ou ambivalente. Isto está demonstrado no art. 24 da Lei 9.868/99, que diz que, declarada a inconstitucionalidade, julga-se procedente a ADIN e improcedente da ADC. Se não for reconhecida a inconstitucionalidade, julga-se improcedente a ADIN e procedente a ADC.
Quando o STF julga procedente o pedido realizado em uma ADIN, ele declara a lei inconstitucional. Se ele julga improcedente o pedido, ele automaticamente declara a lei constitucional, sem necessidade de se impetrar uma Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC. Aliás, é impossível nova propositura de ADIN ou de uma ADC, visto que se trata de matéria julgada.
Na questão subjetiva, a decisão atinge todos (efeito erga omnes). Não há como se alterar este efeito, para atingir apenas as partes do processo, já que não existem partes no controle concentrado.
Como regra no direito brasileiro, a decisão de inconstitucionalidade possui efeitos retroativos (ex tunc). Desta forma, qualquer ato baseado na norma declarada inconstitucional deve ser desfeito. Imagine um preso declarado culpado com base em uma lei declarada inconstitucional. Sua soltura poderá ser feita pelo próprio juiz, ou de forma provocada, seja por meio de habeas corpus (caso esteja cumprindo pena) ou por meio de revisão criminal (após o cumprimento da pena).
Este efeito, entretanto, pode ser alterado por meio da modulação temporal, previsto no art. 27 da Lei 9.868/99, desde que devidamente votado pelos ministros do STF (além de votarem a inconstitucionalidade da norma, devem votar os efeitos, caso algum dos ministros requeria a modulação temporal). A modulação se dá na forma ex nunc (sem efeitos retroativos, mas a partir da decisão) ou pro futuro (ou prospectivo, sem efeitos retroativos, e com efeitos determinados a partir de uma data futura).
A decisão ainda possui efeitos vinculantes, já que vincula o Poder Judiciário (tanto os juízes quanto os tribunais) e o Poder Executivo, nas esferas federal, estadual e municipal. Não vincula o Poder Legislativo, já que este é a representação do povo, sendo livre para nova edição de lei, ou alteração da constituição (alteração do paradigma), com posterior reedição da lei dita inconstitucional.
Existindo processos que tratam de casos concretos correlatos à matéria da ADIN, sem julgamento, o juiz é obrigado a respeitar a decisão do STF. Caso já tenha havido trânsito em julgado da decisão, é possível a ação rescisória até 2 anos após o trânsito.
É possível ainda verificar o efeito repristinatório. Ao se declarar uma lei inconstitucional, declara-se a sua nulidade. Se a lei é nula, nenhum efeito gera, devendo ser anulado inclusive o efeito revogatório de eventual lei anterior. Desta forma, a lei anterior revogada pela lei declarada inconstitucional volta a viger como se nunca tivesse sido revogada.
São os atos que podem ser impugnados por meio da ação direta. Nos termos do art. 102, inciso I, alínea a da Constituição Federal/88, cabe ao STF julgar a constitucionalidade das leis e atos normativos federais e estaduais em face da própria constituição.
Pela lógica, não cabe ADIN de lei federal ou estadual em face da Constituição Estadual. Isto é importante para o fim de verificarmos, mais tarde, a questão da competência para julgamento da ADIN: se a inconstitucionalidade da lei é realizada em face da Constituição Federal, o órgão competente é o STF, se da Constituição Estadual, o órgão é o Tribunal de Justiça do Estado.
Veja que não há competência do STF para julgar a lei municipal em face da Constituição Federal.
Dúvida surge quanto à lei do Distrito Federal. Este ente, como vimos no bimestre passado, tem competência múltipla, podendo legislar tanto em assuntos municipais quanto estaduais. Poderia haver um controle de constitucionalidade em face das leis do Distrito Federal, ou seja, leis distritais? Pela Súmula 642 do STF, “não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada de usa competência legislativa municipal”. Desta forma, se a lei foi criada por competência legislativa estadual (art. 25, da CF), é possível fazer o controle de constitucionalidade perante o STF. Se foi criada na competência legislativa municipal (art. 30, da CF), não é possível fazer este controle.
Consideram-se leis aqueles atos indicados no art. 59 da Constituição Federal, incluindo as Emendas à Constituição.
Os chamados atos normativos são aqueles atos dotados de generalidade e obrigatoriedade, mas que não emanam, necessariamente, do Poder Legislativo.
Nesta ordem de ideias, leis são espécies do gênero atos normativos. Ato normativo é um conceito mais amplo, que engloba as leis.
Desta forma, tecnicamente falando, as Medidas Provisórias são atos normativos, visto que possuem generalidade e obrigatoriedade, mas não necessitam do Poder Legislativo para sua validade. De qualquer forma, também se submetem ao controle de constitucionalidade.
Em relação às medidas provisórias, o STF já decidiu que não lhe cabe verificar o cumprimento dos requisitos de relevância e urgência, já que assunto meramente político (ADIN 2.213). Por outro lado, havendo a conversão da MP em lei, o STF exigia a notificação do legitimado ativo a fim de aditar o pedido. Caso não houvesse o aditamento, a ação era julgada extinta, sem julgamento do mérito. Hoje, o próprio STF realiza o aditamento do pedido.
Decretos são atos editados pelo Presidente da República, com o objetivo de regulamentar leis (decretos regulamentadores, que visam explicar ou exigir requisitos práticos para aplicação das leis), bem como para legislar assunto do seu exclusivo interesse (decretos autônomos, que não regulam lei alguma, previstos no art. 84, inciso VI, da Constituição Federal). Neste caso, os decretos que regulamentam as leis não podem ser objeto de controle de constitucionalidade, visto que haveria um controle de legalidade, a ser resolvido pelo STJ. Por outro lado, os decretos autônomos estão diretamente ligados à constituição, sem intermédio de uma lei, podendo, portanto, ser diretamente controlados por meio da ação direta.
Não são passíveis de controle de constitucionalidade as leis municipais, as leis pré-constitucionais, súmulas (tradicionais e vinculantes), normas constitucionais originárias, decretos regulamentadores (inconstitucionalidade reflexa), leis estrangeiras, projeto de lei e leis revogadas (ainda que no decorrer do processo).
Sempre que não for possível o controle por meio de ação, o meio de defesa deve ser utilizado (controle difuso ou caso concreto).
Paradigma
Além de analisarmos o objeto do controle de constitucionalidade, também é necessário verificar o paradigma, ou seja, em face do que se controla a constitucionalidade.
O controle feito com base na Constituição Estadual é realizado pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado. O controle realizado com base na Constituição Federal é feito pelo Supremo Tribunal Federal.
O paradigma, portanto, é essencial para verificarmos o órgão que realizará o controle, ou seja, o órgão que terá competência para analisar a ação direta.
Por outro lado, também é necessário verificarmos do que é composto este paradigma. A base já sabemos: a Constituição Federal. Mas, é possível verificarmos outros comandos normativos neste conjunto ou bloco, além da Constituição Federal?
De fato, não somente a Constituição Federal servirá de paradigma. Há um conjunto que podemos analisar como base na constitucionalidade das normas.
Sabemos que, além da constituição, existe uma parte introdutória, chamada Preâmbulo, e uma parte transitória, chamada Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Será que elas também podem servir de parâmetro para se declarar a inconstitucionalidade de normas?
Veja que o preâmbulo cita a “proteção de Deus” que, aparentemente, dirigiu todo o trabalho construtivo da constituição. Podemos dizer que, com base no preâmbulo, uma lei que determine o ensino religioso obrigatório nas escolas é constitucional? Eventual lei que exclua o ensino religioso seria inconstitucional?
No julgamento da ADIN 2.076, que questionava a obrigação de se colocar a “proteção de Deus” nas constituições estaduais (especificamente em relação ao estado do Acre), o Ministro Carlos Veloso decidiu que a norma insculpida no Preâmbulo não possui natureza impositiva e não obriga a repetição nas constituições estaduais. O Preâmbulo serve apenas como tema de hermenêutica, servindo para fins de interpretação das normas constitucionais, não podendo ser base do controle da constitucionalidade. Desta forma, o Preâmbulo está fora do bloco de constitucionalidade.
Entretanto, o ADCT possui várias normas, inclusive organizadas na forma de artigos e parágrafos, que obrigam sua observância. Veja-se, por exemplo, o art. 7.º, do ADCT, que determina ao Brasil (e não à União Federal) envidar esforços para a criação de um tribunal internacional de direitos humanos. Eventualmente, qualquer lei que preveja que a decisão proferida por este tribunal não tenha valor dentro do estado brasileiro, deverá ser declarada inconstitucional.
Assim, encontramos, ao lado da Constituição, o ADCT, que, juntos, foram um conjunto, ou bloco de constitucionalidade. Este bloco também é chamado de parâmetro de constitucionalidade, ou paradigma. O conceito de parametricidade é mais atual do que o de simples constitucionalidade, já que agrega outras normas além da constituição.
Além da Constituição e do ADCT, devemos verificar a questão das emendas constitucionais.
Antigamente, era costume as emendas apenas alterarem, incluírem ou excluírem alguns artigos na constituição, finalizando com o tradicional “esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação”. Atualmente, elas não só alteram, incluem e excluem artigos, mas também regulamentam a transição entre o regime anterior e o novo regime. É o caso da Emenda Constitucional n.º 19/1998, que alterou vários artigos envolvendo o funcionalismo público (artigos 1.º ao 24 da emenda), regulamentando as relações transitórias (artigos 25 ao 33 da emenda). A parte alteradora (artigos 1.º ao 24) não oferecem dificuldade, já que entram na própria constituição. A parte transitória, entretanto, não entra na constituição, fica como se fosse um ADCT da própria emenda, criando, portanto, mais um grupo de normas dentro do bloco de constitucionalidade. Veja, portanto, que, em regra, as EC não fazem parte do bloco de constitucionalidade, porque suas alterações modificam a própria constituição. Apenas as emendas que, além de modificarem a constituição, também regulam a transição, fazem parte do parâmetro constitucional. Sugere-se a visualização desta emenda, apenas para fins de verificação deste estudo. Clique aqui para abrir o site do Planalto.
Necessário salientar, ainda, que o texto do art. 5.º, parágrafo 3.º, da Constituição Federal também criou mais uma espécie que vai integrar o bloco de constitucionalidade. Trata-se dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, aprovados pelo mesmo procedimento das emendas constitucionais.
Este conceito de controle de convencionalidade, ou seja, das leis em face dos tratados e convenções, foi bem estudado pelo Professor Luís Flávio Gomes. Envolve a demonstração exata da decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário 466.343/SP.
Alguns autores incluem, além destas normas, os princípios constitucionais, sejam os expressos ou implícitos. A título de exemplo, não está expresso, em lugar algum, a impossibilidade de alteração do art. 60 da CF/88, que trata das emendas constitucionais, incluindo as cláusulas pétreas. Desta forma, a proibição da dupla revisão faz parte de princípio de vedação de alteração constitucional, e portanto, deve ser observado, de forma a estar incluído no bloco de constitucionalidade.
Assim, podemos definir o bloco de constitucionalidade como sendo o conjunto de normas que servem de parâmetro ou de paradigma, e compõe-se da Constituição Federal, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, das Emendas Constitucionais, dos Tratados e Convenções de Direitos Humanos (TDH) e dos princípios constitucionais implícitos.
Não fazem parte deste bloco: o preâmbulo da constituição, as normas constitucionais revogadas, as normas de direitos suprapositivos.
Procedimento
Petição Inicial: é o modo como se iniciar qualquer ação, incluindo a ação direta de inconstitucionalidade. Nela deve constar expressamente a lei ou ato normativo impugnado e o paradigma de controle. Uma petição mal feita, contraditória, ou assinada por quem não tem legitimidade é chamada de inepta, e são liminarmente indeferidas. Não tem sido admitido o litisconsórcio, visto que se trata de um processo objetivo.
Procuração: deve ser juntada com a inicial, com poderes específicos para propor a ADIN. Somente os partidos políticos, as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional precisam juntar procuração. Embora os demais legitimados possuam capacidade postulatória, podem transferir, por meio de procuração, este poder a um advogado, que assinará a inicial e obrigatoriamente apresentará a procuração.
Pedido de informações: após proposta a inicial (distribuída perante o STF), é sorteado um ministro, chamado “relator”, que receberá a inicial, caso esteja em ordem, e requisitará informações do órgão ou autoridade do qual emanou a lei, no prazo de 30 (trinta) dias.
Impedimento: é possível que haja impedimento, quando o relator trabalhou no caso como Advogado-Geral da União, Procurador-Geral da República ou qualquer legitimado. Lembre-se que o Ministro Dias Toffoli foi Advogado-Geral da União antes de ser ministro. Nos processos de ADIN que tenha se manifestado como AGU não pode votar ou ser relator.
Defesa da constitucionalidade: apresentada as informações, o Advogado-Geral da União (cargo atualmente ocupado por Luis Inácio Lucena Adams) defenderá a constitucionalidade da lei, alegando, no prazo de até 15 (quinze) dias, todos os motivos possíveis que demonstrem a compatibilidade entre a lei e o paradigma (art. 103, § 3.º, Constituição Federal/88).
Manifestação do Ministério Público: Após a defesa da lei, o chefe do Ministério Público Federal, chamado Procurador-Geral da República (cargo atualmente ocupado por Roberto Gurgel) se manifestará, também no prazo de 15 (quinze) dias.
Instrução do feito: após as manifestações, o relator apreciará os autos, podendo, em havendo necessidade, requisitar informações adicionais, designar audiências públicas, ouvir pessoas com experiência sobre o assunto, nomear perito, solicitar informações aos Tribunais Superiores, Tribunais Estaduais e Tribunais Federais acerca da aplicação da norma.
Medida Cautelar: a análise do pedido de cautelar também é competência do STF (art. 102, I, “p”, CF/88). Para seu requerimento, deve-se provar o fumus boni juris e o periculum in mora. A medida cautelar funciona como uma decisão definitiva, mas na verdade é provisória, e deve obrigatoriamente ser publicada após 10 (dez) dias da decisão. Há regras para os efeitos da cautelar, sendo os efeitos erga omnes e, em regra ex nunc.
Intervenção de Terceiros: não é admitido no processo de ADIN. Em um processo comum, é possível que terceiros tomem participação no feito, opondo-se ou colaborando com as partes do andamento do processo. Trata-se de um pedido efetuado pelo terceiro, que solicitará a participação no processo, já que possui interesse jurídico na resolução da causa. No processo de ADIN, esta interferência é vedada.
Julgamento: terminada a instrução do processo, o relator pedirá data para julgamento, enviando cópia do seu relatório para todos os demais ministros. Chegada a data, estando presentes pelo menos 8 (oito) ministros, o relator lê o relatório e o seu voto. Segue-se a manifestação dos ministros, que podem simplesmente acompanhar o relatório ou divergirem, quando deverão manifestar-se acerca dos motivos que levam à se opor ao voto do relator. Havendo necessidade, o ministro pode pedir vista do processo a fim de estudá-lo melhor, o que leva à suspensão do julgamento. Não havendo a interrupção, prossegue-se o julgamento, devendo haver votação de pelo menos 6 ministros no mesmo sentido para se declarar a inconstitucionalidade da norma (maioria absoluta, conforme determinação contida no art. 97 da CF/88). Se não chegar aos 6 votos, suspende-se a sessão para um próximo dia, quando deverá prosseguir o julgamento.
A decisão final é irrecorrível, já que proferida pela mais alta corte do estado brasileiro. Tem-se aceito, entretanto, os embargos de declaração, que visam esclarecer a decisão, retirando uma omissão, uma obscuridade ou uma contradição.
Amicus Curiae
Embora seja vedada a participação de terceiro, o relator poderá solicitar a manifestação do amicus curiae.
Tecnicamente falando, portanto, ninguém poderá impor sua a participação em um processo de ADIN, já que existe vedação (art. 7.º da Lei 9.868/99), mas o ministro relator poderá determinar a presença do amicus curiae (art. 7.º, § 2.º, da Lei 9.868/99), que desempenhará “o importante papel de demonstrar as repercussões, diretas e indiretas, que a eventual declaração de inconstitucionalidade pode suscitar, ainda mais na esfera da fiscalização abstrata de normas, cujas implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais são de irrecusável importância e de inquestionável significado" (ADIN 2.130, Celso de Mello).
Desta forma, o amicus curiae deve demonstrar experiência e autoridade no assunto em questão, que possam auxiliar os ministros no julgamento da ADIN.
Houve, por exemplo, participação do amicus curiae na ADIN 3.510, proposta pelo Procurador-Geral da República contra o Presidente da República, que julgou a possibilidade de utilização de células tronco para fins científicos e terapêuticos. No caso, participaram como amici curiae a CNBB, a MOVITAE (Movimento em Prol da Vida).
Para se efetivar a participação do amicus curiae, é necessária sua admissão pelo relator, em uma decisão que não cabe recurso. A participação se dá por meio de cadastro de requerimento do interessado (tecnicamente falando não é petição, já que é vedada a participação de interessados - trata-se, em verdade, de mero requerimento). Qualquer requerimento realizado depois do relatório do ministro relator tem se entendido como intempestivo, e deve ser rejeitado liminarmente (sem qualquer instrução).
Tem-se entendido como direito do amicus curiae: apresentar sustentação oral (15 minutos) e apresentar memoriais (parecer escrito).
Efeitos da Decisão
A ADIN possui caráter dúplice ou ambivalente. Isto está demonstrado no art. 24 da Lei 9.868/99, que diz que, declarada a inconstitucionalidade, julga-se procedente a ADIN e improcedente da ADC. Se não for reconhecida a inconstitucionalidade, julga-se improcedente a ADIN e procedente a ADC.
Quando o STF julga procedente o pedido realizado em uma ADIN, ele declara a lei inconstitucional. Se ele julga improcedente o pedido, ele automaticamente declara a lei constitucional, sem necessidade de se impetrar uma Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC. Aliás, é impossível nova propositura de ADIN ou de uma ADC, visto que se trata de matéria julgada.
Na questão subjetiva, a decisão atinge todos (efeito erga omnes). Não há como se alterar este efeito, para atingir apenas as partes do processo, já que não existem partes no controle concentrado.
Como regra no direito brasileiro, a decisão de inconstitucionalidade possui efeitos retroativos (ex tunc). Desta forma, qualquer ato baseado na norma declarada inconstitucional deve ser desfeito. Imagine um preso declarado culpado com base em uma lei declarada inconstitucional. Sua soltura poderá ser feita pelo próprio juiz, ou de forma provocada, seja por meio de habeas corpus (caso esteja cumprindo pena) ou por meio de revisão criminal (após o cumprimento da pena).
Este efeito, entretanto, pode ser alterado por meio da modulação temporal, previsto no art. 27 da Lei 9.868/99, desde que devidamente votado pelos ministros do STF (além de votarem a inconstitucionalidade da norma, devem votar os efeitos, caso algum dos ministros requeria a modulação temporal). A modulação se dá na forma ex nunc (sem efeitos retroativos, mas a partir da decisão) ou pro futuro (ou prospectivo, sem efeitos retroativos, e com efeitos determinados a partir de uma data futura).
A decisão ainda possui efeitos vinculantes, já que vincula o Poder Judiciário (tanto os juízes quanto os tribunais) e o Poder Executivo, nas esferas federal, estadual e municipal. Não vincula o Poder Legislativo, já que este é a representação do povo, sendo livre para nova edição de lei, ou alteração da constituição (alteração do paradigma), com posterior reedição da lei dita inconstitucional.
Existindo processos que tratam de casos concretos correlatos à matéria da ADIN, sem julgamento, o juiz é obrigado a respeitar a decisão do STF. Caso já tenha havido trânsito em julgado da decisão, é possível a ação rescisória até 2 anos após o trânsito.
É possível ainda verificar o efeito repristinatório. Ao se declarar uma lei inconstitucional, declara-se a sua nulidade. Se a lei é nula, nenhum efeito gera, devendo ser anulado inclusive o efeito revogatório de eventual lei anterior. Desta forma, a lei anterior revogada pela lei declarada inconstitucional volta a viger como se nunca tivesse sido revogada.
segunda-feira, 7 de junho de 2010
Adin - Conceito e Legitimados
O advogado Erick Pereira entende que “todo político tem de ter obrigatoriamente a ficha limpa, mas não se podem ultrapassar os limites do ordenamento jurídico para atender a um clamor público”. Para ele, o projeto foi aprovado pelo interesse dos parlamentares em atender à vontade popular do momento. Mas, a nova lei vai submeter um político a ficar quatro ou oito anos impedido de se candidatar, para depois se verificar que o mesmo era inocente das acusações que lhe eram imputadas em processo judicial. “Isso é irrecuperável”, ressaltou o advogado.
Erick Pereira entende que a lei vai permanecer com “essa pecha de inconstitucional”, mas dificilmente será questionada no Supremo Tribunal Federal. “A Constituição elenca os legitimados para mover Ação Direta de Inconstitucionalidade e não vejo nesse rol nenhum possível interessado em questionar a lei, sobretudo pelo apelo popular em torno desse projeto”, disse. De acordo com o artigo 103 da CF (EC 45/2004), os entes que podem mover ADC são: Presidente da República, as mesas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou de Assembléia Legislativa (inclusive do DF), Governador de Estado (ou do DF), Procurador-Geral da República, Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Erick Pereira considera que o único provável interessado, por ser fiscal da lei, é o Ministério Público, mas “isso é pouco provável”.
O procurador geral da República, Roberto Gurgel, já adiantou que não vai questionar a constitucionalidade do projeto ficha limpa.
Eurico Batista, em "Lei Ficha Limpa é inconstitucional", publicado em 19 de Maio de 2010
Ação Direta de Inconstitucionalidade
É o método de controle de constitucionalidade previsto na Constituição Federal, visando a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei independentemente de um caso concreto. Assim, o pedido principal da ação é a declaração de inconstitucionalidade de uma lei.
Pelo sistema abstrato, o Supremo Tribunal Federal não analisa a aplicação da lei a qualquer situação concreta, simplesmente declarando a inconstitucionalidade da lei de forma genérica.
Este processo, por não ter partes (sujeitos), é chamado de “processo objetivo”.
Entretanto, pelo “Princípio da Inércia do Poder Judiciário”, o STF não pode agir por vontade própria tal qual os outros poderes. Somente após a provocação é possível que a Suprema Corte tome conhecimento de uma situação jurídica, o que deve ser realizado por meio de um processo. Desta forma, o STF não pode declarar uma lei constitucional ou inconstitucional, se não dentro de um processo.
Competência
Competência é a designação de um órgão judiciário para julgar a causa. No caso concentrado, apenas o STF tem competência para julgar a ADIN. Nenhum outro poder teria competência para declarar uma lei inconstitucional.
Nos termos do art. 102, inciso I, alínea a, da Constituição Federal/88:
Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:Legitimidade Ativa
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (...)
O estudo da legitimidade processual diz respeito à indicação das pessoas que podem entrar com a ação.
Desde a criação desta ação, em 1965, a única pessoa que poderia impetrar a ação era o Procurador Geral da República, chefe do Ministério Público Federal. A partir da atual constituição, houve uma ampliação do rol (lista) de legitimados para a propositura da ADIN.
Atualmente, o art. 103 da Constituição prevê, em seus 9 incisos, a legitimidade a 10 pessoas ou entidades:
Art. 103 - Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:Para fins de melhor disposição mnemônica, a legitimidade é assim definida:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
3 Pessoas:
Presidente da República,
Governador de Estado ou do Distrito Federal,
Procurador-Geral da República.
3 Mesas
Mesa do Senado Federal,
Mesa da Câmara dos Deputados,
Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal
3 Entidades
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
Partido Político com representação no Congresso Nacional;
Confederação Sindical e Entidade de Classe de âmbito nacional.
Todas as pessoas ou entidades federais (Presidente da República, Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da OAB e Partido Político com representação no Congresso Nacional) são considerados legitimados universais ou neutros, pois podem propor a ação contra qualquer lei ou ato normativo federal ou estadual, independentemente de demonstrar prejuízo.
Os demais legitimados, chamados especiais ou interessados, são “os órgãos ou e entidades cuja atuação é restrita às questões que repercutem diretamente sobre sua esfera jurídica ou de seus filiados e em relação às quais possam atuar com representatividade adequada” (Luis Roberto Barroso).
Assim, para a Mesa da Assembleia Legislativa, para o Governador do Estado, para a Confederação Sindical e para as Entidades de Classe de Âmbito Federal, não basta propor a ADIN. Deve-se demonstrar o prejuízo que a lei ou ato normativo federal ou estadual estão causando para o ente ou para os seus filiados. A esta obrigação de demonstrar prejuízo é dado nome de “pertinência temática”, ou seja, demonstrar que o tema ou assunto daquela lei lhe é prejudicial, demonstrando pertinência como interesse do legitimado.
Passemos agora a analisar cada um dos legitimados. Analisaremos primeiro as pessoas e os órgãos federais.
Presidente da República
O Presidente da República pode propor a ADIN em qualquer hipótese (lei ou ato normativo federal ou estadual), mesmo daquelas leis que sancionou. É mais comum, entretanto, a propositura de ADIN daquelas leis que apresentou veto, derrubado posteriormente pelo Congresso Nacional.
Não é possível o reconhecimento de falta de interesse do Presidente da República, mesmo nos casos em que tenha sancionado a lei.
Mesa do Senado Federal e Mesa da Câmara Legislativa.
As mesas são os órgãos diretivos de cada casa legislativa. Cada mesa é composta por um presidente, dois vice-presidentes e quatro secretários.
Embora o Congresso Nacional também tenha uma mesa, formada pela distribuição dos cargos entre as casas legislativas, esta mesa não possui legitimidade para propositura da ação. Aliás, é bastante comum em questões de provas de concurso aparecer a opção “Mesa do Congresso Nacional”, assertiva que deve ser entendida como incorreta.
Podem propor a ADIN para qualquer lei ou ato normativo federal ou estadual.
Procurador-Geral da República
Assim como cada Estado-Membro possui um Ministério Público, a Federação também o possui, chamando-o de Ministério Público Federal. Seu chefe é o Procurador-Geral da República, cargo atualmente ocupado por Roberto Gurgel.
Tem legitimidade histórica desde 1965. Somente com a Constituição Federal de 1988 deixou de ser o único legitimado.
Pode buscar a declaração de inconstitucionalidade de qualquer lei ou ato normativo federal ou estadual.
Conselho Federal da OAB
A OAB tem demonstrado aptidão para o processo democrático brasileiro, sendo atividade essencial ao exercício da democracia e da justiça. Pode propor ação de inconstitucionalidade contra qualquer lei ou ato normativo federal ou estadual.
Não é possível a propositura da Seccional da OAB (organização a nível estadual), ainda que se tratando de lei estadual. A legitimidade sempre será do conselho federal do órgão.
Partidos Políticos com Representação no Congresso Nacional
Qualquer partido político pode impetrar a ADIN contra qualquer lei ou ato normativo federal ou estadual. A única exigência é que o partido tenha um deputado federal (representante na Câmara dos Deputados) ou um senador (representante no Senado Federal).
Discussão havia quando o partido político possuía um representante no Congresso Nacional, mas, no decorrer do processo, perdia o representante, seja por mudança de partido ou pelo advento de novas eleições com derrota no Congresso. Inicialmente, o STF, verificando a perda da representação, declarava a perda da legitimidade no meio do processo, extinguindo-o por carência de ação. A isto, dava-se o nome de Perda de Legitimidade Superveniente.
Atualmente, o STF, ao entender a ADIN como processo objetivo, ou seja, sem partes, deixou de reconhecer a existência da perda superveniente de legitimidade, dando prosseguimento ao processo mesmo quando o partido político deixa de possuir, por qualquer motivo, representante no Congresso Nacional.
O partido político deve estar representado pelo seu diretório nacional, jamais pelo diretório estadual ou municipal, ainda que a norma impugnada seja restrita a estas órbitas federativas.
Na ordem, os legitimados especiais:
Mesa da Assembleia Legislativa
Pode propor ADIN contra qualquer lei federal ou estadual, seja do seu Estado ou de outra unidade da Federação, devendo demonstrar, em qualquer caso, o prejuízo causado pela lei.
Governador do Estado
Também pode propor a ADIN, nas mesmas condições do item acima.
Confederação Sindical
A organização sindical no Brasil se apresenta em três níveis: Sindicato, Federação e Confederação. Os sindicatos são formados pelas empresas, trabalhadores e profissionais liberais.
As Federações são formadas pela união dos sindicatos.
As Confederações são formadas pela união de, no mínimo, 3 federações em estados diferentes.
Para a propositura da ADIN, deverão demonstrar a pertinência temática, ou seja, o prejuízo que a lei ou ato normativo federal ou estadual causam a seu afiliado (sindicalizado).
Entidade de Classe de Âmbito Nacional
Para ser reconhecido o âmbito nacional, tem-se entendido (em analogia a lei dos partidos políticos) que tenha representação em, no mínimo, 9 estados brasileiros. Classe é o exercício de uma atividade econômica ou profissional.
Assim, o STF tem rejeitado os pedidos de ADIN da UNE (União Nacional dos Estudantes), visto que ausente o exercício de atividade econômica ou profissional (ressalvados alguns casos específicos, não existe o estudante profissional) e da CONVAN (Confederação Nacional de Transporte Alternativo), que, embora titulada de confederação nacional, não envolvia federações, nem poderia ser tratada como entidade de classe de âmbito nacional, pois agrega motoristas de vans e kombis do estado de São Paulo apenas.
São exemplos de entidades de classe de âmbito nacional: AJUFE (Associação dos Juízes Federais), ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), FENACA (Federação Nacional das Associações dos Produtores de Cachaça de Alambique).
Atenção especial para esta última entidade. O STF, a princípio, impedia as associações de associações (ou seja, um grupo de associações ou representação de segundo grau) visto que somente as entidades compostas por pessoas físicas eram entendidas como entidade de classe. Atualmente, com a evolução do entendimento, as associações de associações são permitidas à proposituras de ADINs.
Necessidade de advogado
O STF, no julgamento da ADI 127, reconheceu que, por ter a constituição dado ao Governador do Estado legitimidade para propor a ADIN, concedeu-lhe, por via reflexa, a capacidade postulatória, sendo desnecessária a atuação por meio de advogado. Basta que o próprio governador assine a inicial. Tal poder também deve ser estendido às demais autoridades. Ressalva feita aos partidos políticos, às confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional. Estas deverão, necessariamente, propor a ação por meio de advogado.
Legitimidade Passiva
Embora se trate de processo objetivo, ou seja, sem partes, a constituição determina que o Advogado-Geral da União, cargo atualmente ocupado por Luís Inácio Lucena Adams, defenda a norma impugnada. Nos termos do art. 103, § 3.º:
“Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.”A Advocacia-Geral da União é como um escritório de advocacia, específico para defesa da União Federal. É composta pela Advocacia da União (defesa da União Federal), Procuradoria da Fazenda Nacional (defesa da Fazenda Nacional – tributos e contribuições) e Procuradoria Federal (demais autarquias e fundações federais).
Veja-se, por exemplo, que, mesmo nos casos em que o ato impugnado é uma lei estadual, quem deve defendê-la será o Advogado-Geral da União.
Dúvida existia em casos em que o Advogado-Geral da União entende que a lei é inconstitucional. Poderia ele deixar de defender a lei?
Desde Outubro/2009, no julgamento da ADI 3.916, a questão foi decidida. Nesta ação, o AGU defendeu a inconstitucionalidade da norma impugnada, tendo o Ministro Marco Aurélio levantado questão de ordem, informando que a constituição obriga o AGU a defender a constitucionalidade da norma. Para o ministro Marco Aurélio, “a AGU não tem opção”, tendo em vista que deve haver um contraponto, ou seja, “alguém deve defender o ato normativo”.
Tal posicionamento, entretanto, não foi majoritário, tendo prevalecido o entendimento de que o AGU não está obrigado a defender a constitucionalidade da norma.
Neste sentido, a seguinte reportagem, publicada no jornal Última Instância:
AGU defende inconstitucionalidade de lei estadual antifumo (02/04/2010 - 09h45)
A AGU (Advocacia-Geral da União) apresentou novamente ao STF (Supremo Tribunal Federal) um parecer defendendo a inconstitucionalidade de leis estaduais antifumo. Dessa vez, o órgão responsável por representar o Governo Federal nos processos judiciais concordou com os argumentos de entidade que questionaram a Lei 16.239/09, do Paraná, que proíbe em todo Estado o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígeno, em ambientes de uso coletivo, públicos ou privados.
A Confederação Nacional do Turismo propôs a ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 4351; e a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo entrou com a ADI 4353. Nas ações, as entidades pedem a declaração de inconstitucionalidade da lei, expondo argumentos com os quais a AGU concorda.
Segundo o órgão, a Constituição Federal determina que cabe à União legislar sobre produção e consumo, danos ao meio ambiente e ao consumidor, e proteção e defesa da saúde (artigo 24, incisos V, VIII e XII).
A Carta também estabelece que compete à União a edição de normas gerais e aos Estados e ao Distrito Federal tratar de normas de natureza específica. Caso não exista lei federal tratando de determinado tema, os Estados podem criá-la.
Para a AGU, esse não é caso, pois a Lei Federal 9.294/96 dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros.
Manifestação do Ministério Público
Em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República deverá ser ouvido antes de se proferir o acórdão, ainda que seja o autor da ADIN.
sábado, 29 de maio de 2010
Teoria da Pressão da Lei
A tarifa de emissão de boleto tem sido sistematicamente declarada ilegal e abusiva, enquadrada no artigo 39, inciso V e artigo 51, inciso IV, ambos do Código de Defesa do Consumidor.
Certo é que, na maioria das vezes, a despesa com a cobrança do débito já se encontra devidamente embutida no valor do produto. Acrescente-se ainda que a taxa de boleto é praticamente uma péssima surpresa que o consumidor terá apenas quando receber a correspondência: o valor cobrado não será exatamente aquele que fora acertado no momento da negociação. PROCONs do Brasil inteiro já tem manifestado repúdio à tarifa, uma vez que não se trata de obrigação do consumidor, e sim do fornecedor. A obrigação do consumidor ao assumir um compromisso pela aquisição de um produto ou serviço, é meramente a de pagar a dívida, não sendo salutar reverter as despesas ao consumidor, que é a parte vulnerável da relação jurídica.
Saliente-se que o fato de o fornecedor disponibilizar outras formas de pagamento, como depósito em conta, débito automático em conta corrente ou cartões de crédito, entre outros, não justifica o repasse de despesas no pagamento em boleto bancário.
O fato é que, tão importante o assunto, tem sido objeto de projetos de lei estaduais e municipais com o intuito de extirpá-la, definitivamente, do costume brasileiro.
Neste ponto, verifica-se que o assunto está intimamente ligado à proibição do fumo. Explico. Em ambos os casos, há vedação a direitos particulares, restrição de direito civil, e, direito civil, conforme dispõe o art. 22 da Constituição Federal, é matéria da União. No caso dos boletos, há complicações ainda envolvendo o direito do consumidor e o direito bancário, que não são matérias passíveis de serem regulamentadas por leis municipais.
A vexata questio é inevitável: até que ponto uma lei federal, ao deixar de ser aplicada, deve ser reeditada pelo ente estadual? E, supondo que mesmo assim a lei estadual não atinja seus objetivos, poderia haver ainda uma reedição pelo legislador municipal? Ao que parece, está havendo uma inversão de poderes - a lei do Município é mais forte que a lei do Estado, que, por sua vez, é mais forte que a lei federal.
Partindo deste pensamento, é possível pensar não apenas no poder da lei, e sim, na sua pressão. A União, embora detenha muito poder, possui uma área gigantesca de atuação, o que torna seu poder menos pressurizado. A remissão à Física é quase uma consequência: a pressão é o quociente entre a força e a respectiva área. Ou seja, a pressão é diretamente proporcional à força (a qual se tem plena consciência no direito), mas é inversamente proporcional à área (que é algo que ainda está meio obscuro, não foi plenamente trazido à lume ainda). Nesta ordem de ideias, o Município, embora detenha um poder bem inferior à União, possui uma área menor, o que o torna muito mais pressurizado. Eis aqui o conceito de "Pressão da Lei", que me parece mais atual que o conceito de "Poder do Ente que edita a Lei".
Em 2009, o então Advogado-Geral da União, José Antonio Dias Toffoli, apresentou parecer ao STF em que defende a inconstitucionalidade da Lei Ordinária 13.541/09, do Estado de São Paulo, que desde 7 de agosto de 2009 restringe o fumo em locais públicos fechados no Estado de São Paulo.
A questão, neste ponto, é meramente jurídica, afastado desde já qualquer dúvida acerca dos malefícios do tabagismo.
Em parecer, o então Advogado-Geral da União entende que a inconstitucionalidade repousa no fato de que a lei estadual, ao tratar de assunto referente a normas de saúde pública, usurpou a competência da União ao impor restrições gerais sobre o fumo. De outro lado, a restrição à liberdade individual, à intimidade e à vida privada somente poderia ter sido feita por lei editada pela União, à quem compete legislar sobre direito civil.
Ponto crucial ainda restou revelado pela resposta dada pelo governo do Estado de São Paulo acerca do parecer do então Advogado-Geral da União, no qual se nega a usurpação de competência, acusando a Lei Federal 9.294/96 de estar desatualizada, além de ser insuficiente para combater os malefícios do tabagismo - o que traz à tona ainda um outro problema: o desuso revoga ou não revoga lei?
Até que ponto os Estados e Municípios podem regulamentar leis federais que não "pegaram"?
A estrutura da federação brasileira é especial na visão de Paulo Bonavides. O Município, elevado à condição de ente federativo, consagrou, a federação tripartite. Segundo o festejado autor, trata-se de uma estruturação ímpar entre os Estados contemporâneos. A verdade, entretanto, é diametralmente oposta ao impor tremendo poder à União, esvaziando por demais a possibilidade de produção legislativa pelos Estados e Municípios, muito mais próximos da realidade do indivíduo.
É tarefa hercúlea explicar ao neófito do Direito que a União só existe porque os Estados se uniram (e daí o termo “União”) e transferiram a um ente superior parcela de seu poder, quando é muito mais fácil verificar que a União, mesmo no regime de liberdade contemporânea, concedeu, por mera liberalidade, uma parcela mínima do seu poder aos Estados, autorizando ainda, aos Municípios, legislarem de forma complementar.
Ora, a bem da verdade, os Estados não possuem poder legislativo residual. Da leitura do art. 22 da Constituição Federal, verificamos que os Estados possuem resquício poder legislativo, o que ocorre, ao que parece, somente porque o Poder Constituinte esqueceu de reservar determinada matéria à União.
Aparentemente, o assunto é correlato à doação de direitos, da qual cuida o Direito Civil. O instituto civil, entretanto, é declarado nulo quando aplicado em sua plenitude, ou ainda quando não se reserve cota suficiente à sobrevivência do doador, conforme dispõe o art. 548 do Código Civil:
É regra de cunho moral. A doação dos bens (incluídos os direitos) a ponto de reduzir o doador à miserabilidade é nula. O Estado Federado, ao conceder parcela enorme do seu poder à União, reduziu infinitamente sua competência legislativa, ferindo princípios éticos e morais, gerando a possibilidade de se declarar abusiva esta cláusula leonina do Contrato Social Brasileiro.
A atual e acanhada produção legislativa por parte dos Estados e Municípios em matérias constitucionalmente reservadas à União revela parte deste problema, que pode – e deveria – gerar o rompimento do atual modelo brasileiro de federação, devolvendo-se aos Estados e Municípios sua competência legislativa.
Em nada adianta conceder amplos poderes à União para legislar sobre quase tudo, quando este ente, por deter vasta área geográfica de atuação, possui reduzida pressão legislativa.
Certo é que, na maioria das vezes, a despesa com a cobrança do débito já se encontra devidamente embutida no valor do produto. Acrescente-se ainda que a taxa de boleto é praticamente uma péssima surpresa que o consumidor terá apenas quando receber a correspondência: o valor cobrado não será exatamente aquele que fora acertado no momento da negociação. PROCONs do Brasil inteiro já tem manifestado repúdio à tarifa, uma vez que não se trata de obrigação do consumidor, e sim do fornecedor. A obrigação do consumidor ao assumir um compromisso pela aquisição de um produto ou serviço, é meramente a de pagar a dívida, não sendo salutar reverter as despesas ao consumidor, que é a parte vulnerável da relação jurídica.
Saliente-se que o fato de o fornecedor disponibilizar outras formas de pagamento, como depósito em conta, débito automático em conta corrente ou cartões de crédito, entre outros, não justifica o repasse de despesas no pagamento em boleto bancário.
O fato é que, tão importante o assunto, tem sido objeto de projetos de lei estaduais e municipais com o intuito de extirpá-la, definitivamente, do costume brasileiro.
Neste ponto, verifica-se que o assunto está intimamente ligado à proibição do fumo. Explico. Em ambos os casos, há vedação a direitos particulares, restrição de direito civil, e, direito civil, conforme dispõe o art. 22 da Constituição Federal, é matéria da União. No caso dos boletos, há complicações ainda envolvendo o direito do consumidor e o direito bancário, que não são matérias passíveis de serem regulamentadas por leis municipais.
A vexata questio é inevitável: até que ponto uma lei federal, ao deixar de ser aplicada, deve ser reeditada pelo ente estadual? E, supondo que mesmo assim a lei estadual não atinja seus objetivos, poderia haver ainda uma reedição pelo legislador municipal? Ao que parece, está havendo uma inversão de poderes - a lei do Município é mais forte que a lei do Estado, que, por sua vez, é mais forte que a lei federal.
Partindo deste pensamento, é possível pensar não apenas no poder da lei, e sim, na sua pressão. A União, embora detenha muito poder, possui uma área gigantesca de atuação, o que torna seu poder menos pressurizado. A remissão à Física é quase uma consequência: a pressão é o quociente entre a força e a respectiva área. Ou seja, a pressão é diretamente proporcional à força (a qual se tem plena consciência no direito), mas é inversamente proporcional à área (que é algo que ainda está meio obscuro, não foi plenamente trazido à lume ainda). Nesta ordem de ideias, o Município, embora detenha um poder bem inferior à União, possui uma área menor, o que o torna muito mais pressurizado. Eis aqui o conceito de "Pressão da Lei", que me parece mais atual que o conceito de "Poder do Ente que edita a Lei".
Em 2009, o então Advogado-Geral da União, José Antonio Dias Toffoli, apresentou parecer ao STF em que defende a inconstitucionalidade da Lei Ordinária 13.541/09, do Estado de São Paulo, que desde 7 de agosto de 2009 restringe o fumo em locais públicos fechados no Estado de São Paulo.
A questão, neste ponto, é meramente jurídica, afastado desde já qualquer dúvida acerca dos malefícios do tabagismo.
Em parecer, o então Advogado-Geral da União entende que a inconstitucionalidade repousa no fato de que a lei estadual, ao tratar de assunto referente a normas de saúde pública, usurpou a competência da União ao impor restrições gerais sobre o fumo. De outro lado, a restrição à liberdade individual, à intimidade e à vida privada somente poderia ter sido feita por lei editada pela União, à quem compete legislar sobre direito civil.
Ponto crucial ainda restou revelado pela resposta dada pelo governo do Estado de São Paulo acerca do parecer do então Advogado-Geral da União, no qual se nega a usurpação de competência, acusando a Lei Federal 9.294/96 de estar desatualizada, além de ser insuficiente para combater os malefícios do tabagismo - o que traz à tona ainda um outro problema: o desuso revoga ou não revoga lei?
Até que ponto os Estados e Municípios podem regulamentar leis federais que não "pegaram"?
A estrutura da federação brasileira é especial na visão de Paulo Bonavides. O Município, elevado à condição de ente federativo, consagrou, a federação tripartite. Segundo o festejado autor, trata-se de uma estruturação ímpar entre os Estados contemporâneos. A verdade, entretanto, é diametralmente oposta ao impor tremendo poder à União, esvaziando por demais a possibilidade de produção legislativa pelos Estados e Municípios, muito mais próximos da realidade do indivíduo.
É tarefa hercúlea explicar ao neófito do Direito que a União só existe porque os Estados se uniram (e daí o termo “União”) e transferiram a um ente superior parcela de seu poder, quando é muito mais fácil verificar que a União, mesmo no regime de liberdade contemporânea, concedeu, por mera liberalidade, uma parcela mínima do seu poder aos Estados, autorizando ainda, aos Municípios, legislarem de forma complementar.
Ora, a bem da verdade, os Estados não possuem poder legislativo residual. Da leitura do art. 22 da Constituição Federal, verificamos que os Estados possuem resquício poder legislativo, o que ocorre, ao que parece, somente porque o Poder Constituinte esqueceu de reservar determinada matéria à União.
Aparentemente, o assunto é correlato à doação de direitos, da qual cuida o Direito Civil. O instituto civil, entretanto, é declarado nulo quando aplicado em sua plenitude, ou ainda quando não se reserve cota suficiente à sobrevivência do doador, conforme dispõe o art. 548 do Código Civil:
“Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador.”
É regra de cunho moral. A doação dos bens (incluídos os direitos) a ponto de reduzir o doador à miserabilidade é nula. O Estado Federado, ao conceder parcela enorme do seu poder à União, reduziu infinitamente sua competência legislativa, ferindo princípios éticos e morais, gerando a possibilidade de se declarar abusiva esta cláusula leonina do Contrato Social Brasileiro.
A atual e acanhada produção legislativa por parte dos Estados e Municípios em matérias constitucionalmente reservadas à União revela parte deste problema, que pode – e deveria – gerar o rompimento do atual modelo brasileiro de federação, devolvendo-se aos Estados e Municípios sua competência legislativa.
Em nada adianta conceder amplos poderes à União para legislar sobre quase tudo, quando este ente, por deter vasta área geográfica de atuação, possui reduzida pressão legislativa.
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