O advogado Erick Pereira entende que “todo político tem de ter obrigatoriamente a ficha limpa, mas não se podem ultrapassar os limites do ordenamento jurídico para atender a um clamor público”. Para ele, o projeto foi aprovado pelo interesse dos parlamentares em atender à vontade popular do momento. Mas, a nova lei vai submeter um político a ficar quatro ou oito anos impedido de se candidatar, para depois se verificar que o mesmo era inocente das acusações que lhe eram imputadas em processo judicial. “Isso é irrecuperável”, ressaltou o advogado.
Erick Pereira entende que a lei vai permanecer com “essa pecha de inconstitucional”, mas dificilmente será questionada no Supremo Tribunal Federal. “A Constituição elenca os legitimados para mover Ação Direta de Inconstitucionalidade e não vejo nesse rol nenhum possível interessado em questionar a lei, sobretudo pelo apelo popular em torno desse projeto”, disse. De acordo com o artigo 103 da CF (EC 45/2004), os entes que podem mover ADC são: Presidente da República, as mesas do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou de Assembléia Legislativa (inclusive do DF), Governador de Estado (ou do DF), Procurador-Geral da República, Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Erick Pereira considera que o único provável interessado, por ser fiscal da lei, é o Ministério Público, mas “isso é pouco provável”.
O procurador geral da República, Roberto Gurgel, já adiantou que não vai questionar a constitucionalidade do projeto ficha limpa.
Eurico Batista, em "Lei Ficha Limpa é inconstitucional", publicado em 19 de Maio de 2010
Ação Direta de Inconstitucionalidade
É o método de controle de constitucionalidade previsto na Constituição Federal, visando a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei independentemente de um caso concreto. Assim, o pedido principal da ação é a declaração de inconstitucionalidade de uma lei.
Pelo sistema abstrato, o Supremo Tribunal Federal não analisa a aplicação da lei a qualquer situação concreta, simplesmente declarando a inconstitucionalidade da lei de forma genérica.
Este processo, por não ter partes (sujeitos), é chamado de “processo objetivo”.
Entretanto, pelo “Princípio da Inércia do Poder Judiciário”, o STF não pode agir por vontade própria tal qual os outros poderes. Somente após a provocação é possível que a Suprema Corte tome conhecimento de uma situação jurídica, o que deve ser realizado por meio de um processo. Desta forma, o STF não pode declarar uma lei constitucional ou inconstitucional, se não dentro de um processo.
Competência
Competência é a designação de um órgão judiciário para julgar a causa. No caso concentrado, apenas o STF tem competência para julgar a ADIN. Nenhum outro poder teria competência para declarar uma lei inconstitucional.
Nos termos do art. 102, inciso I, alínea a, da Constituição Federal/88:
Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:Legitimidade Ativa
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual (...)
O estudo da legitimidade processual diz respeito à indicação das pessoas que podem entrar com a ação.
Desde a criação desta ação, em 1965, a única pessoa que poderia impetrar a ação era o Procurador Geral da República, chefe do Ministério Público Federal. A partir da atual constituição, houve uma ampliação do rol (lista) de legitimados para a propositura da ADIN.
Atualmente, o art. 103 da Constituição prevê, em seus 9 incisos, a legitimidade a 10 pessoas ou entidades:
Art. 103 - Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:Para fins de melhor disposição mnemônica, a legitimidade é assim definida:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
3 Pessoas:
Presidente da República,
Governador de Estado ou do Distrito Federal,
Procurador-Geral da República.
3 Mesas
Mesa do Senado Federal,
Mesa da Câmara dos Deputados,
Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal
3 Entidades
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
Partido Político com representação no Congresso Nacional;
Confederação Sindical e Entidade de Classe de âmbito nacional.
Todas as pessoas ou entidades federais (Presidente da República, Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da OAB e Partido Político com representação no Congresso Nacional) são considerados legitimados universais ou neutros, pois podem propor a ação contra qualquer lei ou ato normativo federal ou estadual, independentemente de demonstrar prejuízo.
Os demais legitimados, chamados especiais ou interessados, são “os órgãos ou e entidades cuja atuação é restrita às questões que repercutem diretamente sobre sua esfera jurídica ou de seus filiados e em relação às quais possam atuar com representatividade adequada” (Luis Roberto Barroso).
Assim, para a Mesa da Assembleia Legislativa, para o Governador do Estado, para a Confederação Sindical e para as Entidades de Classe de Âmbito Federal, não basta propor a ADIN. Deve-se demonstrar o prejuízo que a lei ou ato normativo federal ou estadual estão causando para o ente ou para os seus filiados. A esta obrigação de demonstrar prejuízo é dado nome de “pertinência temática”, ou seja, demonstrar que o tema ou assunto daquela lei lhe é prejudicial, demonstrando pertinência como interesse do legitimado.
Passemos agora a analisar cada um dos legitimados. Analisaremos primeiro as pessoas e os órgãos federais.
Presidente da República
O Presidente da República pode propor a ADIN em qualquer hipótese (lei ou ato normativo federal ou estadual), mesmo daquelas leis que sancionou. É mais comum, entretanto, a propositura de ADIN daquelas leis que apresentou veto, derrubado posteriormente pelo Congresso Nacional.
Não é possível o reconhecimento de falta de interesse do Presidente da República, mesmo nos casos em que tenha sancionado a lei.
Mesa do Senado Federal e Mesa da Câmara Legislativa.
As mesas são os órgãos diretivos de cada casa legislativa. Cada mesa é composta por um presidente, dois vice-presidentes e quatro secretários.
Embora o Congresso Nacional também tenha uma mesa, formada pela distribuição dos cargos entre as casas legislativas, esta mesa não possui legitimidade para propositura da ação. Aliás, é bastante comum em questões de provas de concurso aparecer a opção “Mesa do Congresso Nacional”, assertiva que deve ser entendida como incorreta.
Podem propor a ADIN para qualquer lei ou ato normativo federal ou estadual.
Procurador-Geral da República
Assim como cada Estado-Membro possui um Ministério Público, a Federação também o possui, chamando-o de Ministério Público Federal. Seu chefe é o Procurador-Geral da República, cargo atualmente ocupado por Roberto Gurgel.
Tem legitimidade histórica desde 1965. Somente com a Constituição Federal de 1988 deixou de ser o único legitimado.
Pode buscar a declaração de inconstitucionalidade de qualquer lei ou ato normativo federal ou estadual.
Conselho Federal da OAB
A OAB tem demonstrado aptidão para o processo democrático brasileiro, sendo atividade essencial ao exercício da democracia e da justiça. Pode propor ação de inconstitucionalidade contra qualquer lei ou ato normativo federal ou estadual.
Não é possível a propositura da Seccional da OAB (organização a nível estadual), ainda que se tratando de lei estadual. A legitimidade sempre será do conselho federal do órgão.
Partidos Políticos com Representação no Congresso Nacional
Qualquer partido político pode impetrar a ADIN contra qualquer lei ou ato normativo federal ou estadual. A única exigência é que o partido tenha um deputado federal (representante na Câmara dos Deputados) ou um senador (representante no Senado Federal).
Discussão havia quando o partido político possuía um representante no Congresso Nacional, mas, no decorrer do processo, perdia o representante, seja por mudança de partido ou pelo advento de novas eleições com derrota no Congresso. Inicialmente, o STF, verificando a perda da representação, declarava a perda da legitimidade no meio do processo, extinguindo-o por carência de ação. A isto, dava-se o nome de Perda de Legitimidade Superveniente.
Atualmente, o STF, ao entender a ADIN como processo objetivo, ou seja, sem partes, deixou de reconhecer a existência da perda superveniente de legitimidade, dando prosseguimento ao processo mesmo quando o partido político deixa de possuir, por qualquer motivo, representante no Congresso Nacional.
O partido político deve estar representado pelo seu diretório nacional, jamais pelo diretório estadual ou municipal, ainda que a norma impugnada seja restrita a estas órbitas federativas.
Na ordem, os legitimados especiais:
Mesa da Assembleia Legislativa
Pode propor ADIN contra qualquer lei federal ou estadual, seja do seu Estado ou de outra unidade da Federação, devendo demonstrar, em qualquer caso, o prejuízo causado pela lei.
Governador do Estado
Também pode propor a ADIN, nas mesmas condições do item acima.
Confederação Sindical
A organização sindical no Brasil se apresenta em três níveis: Sindicato, Federação e Confederação. Os sindicatos são formados pelas empresas, trabalhadores e profissionais liberais.
As Federações são formadas pela união dos sindicatos.
As Confederações são formadas pela união de, no mínimo, 3 federações em estados diferentes.
Para a propositura da ADIN, deverão demonstrar a pertinência temática, ou seja, o prejuízo que a lei ou ato normativo federal ou estadual causam a seu afiliado (sindicalizado).
Entidade de Classe de Âmbito Nacional
Para ser reconhecido o âmbito nacional, tem-se entendido (em analogia a lei dos partidos políticos) que tenha representação em, no mínimo, 9 estados brasileiros. Classe é o exercício de uma atividade econômica ou profissional.
Assim, o STF tem rejeitado os pedidos de ADIN da UNE (União Nacional dos Estudantes), visto que ausente o exercício de atividade econômica ou profissional (ressalvados alguns casos específicos, não existe o estudante profissional) e da CONVAN (Confederação Nacional de Transporte Alternativo), que, embora titulada de confederação nacional, não envolvia federações, nem poderia ser tratada como entidade de classe de âmbito nacional, pois agrega motoristas de vans e kombis do estado de São Paulo apenas.
São exemplos de entidades de classe de âmbito nacional: AJUFE (Associação dos Juízes Federais), ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho), FENACA (Federação Nacional das Associações dos Produtores de Cachaça de Alambique).
Atenção especial para esta última entidade. O STF, a princípio, impedia as associações de associações (ou seja, um grupo de associações ou representação de segundo grau) visto que somente as entidades compostas por pessoas físicas eram entendidas como entidade de classe. Atualmente, com a evolução do entendimento, as associações de associações são permitidas à proposituras de ADINs.
Necessidade de advogado
O STF, no julgamento da ADI 127, reconheceu que, por ter a constituição dado ao Governador do Estado legitimidade para propor a ADIN, concedeu-lhe, por via reflexa, a capacidade postulatória, sendo desnecessária a atuação por meio de advogado. Basta que o próprio governador assine a inicial. Tal poder também deve ser estendido às demais autoridades. Ressalva feita aos partidos políticos, às confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional. Estas deverão, necessariamente, propor a ação por meio de advogado.
Legitimidade Passiva
Embora se trate de processo objetivo, ou seja, sem partes, a constituição determina que o Advogado-Geral da União, cargo atualmente ocupado por Luís Inácio Lucena Adams, defenda a norma impugnada. Nos termos do art. 103, § 3.º:
“Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.”A Advocacia-Geral da União é como um escritório de advocacia, específico para defesa da União Federal. É composta pela Advocacia da União (defesa da União Federal), Procuradoria da Fazenda Nacional (defesa da Fazenda Nacional – tributos e contribuições) e Procuradoria Federal (demais autarquias e fundações federais).
Veja-se, por exemplo, que, mesmo nos casos em que o ato impugnado é uma lei estadual, quem deve defendê-la será o Advogado-Geral da União.
Dúvida existia em casos em que o Advogado-Geral da União entende que a lei é inconstitucional. Poderia ele deixar de defender a lei?
Desde Outubro/2009, no julgamento da ADI 3.916, a questão foi decidida. Nesta ação, o AGU defendeu a inconstitucionalidade da norma impugnada, tendo o Ministro Marco Aurélio levantado questão de ordem, informando que a constituição obriga o AGU a defender a constitucionalidade da norma. Para o ministro Marco Aurélio, “a AGU não tem opção”, tendo em vista que deve haver um contraponto, ou seja, “alguém deve defender o ato normativo”.
Tal posicionamento, entretanto, não foi majoritário, tendo prevalecido o entendimento de que o AGU não está obrigado a defender a constitucionalidade da norma.
Neste sentido, a seguinte reportagem, publicada no jornal Última Instância:
AGU defende inconstitucionalidade de lei estadual antifumo (02/04/2010 - 09h45)
A AGU (Advocacia-Geral da União) apresentou novamente ao STF (Supremo Tribunal Federal) um parecer defendendo a inconstitucionalidade de leis estaduais antifumo. Dessa vez, o órgão responsável por representar o Governo Federal nos processos judiciais concordou com os argumentos de entidade que questionaram a Lei 16.239/09, do Paraná, que proíbe em todo Estado o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígeno, em ambientes de uso coletivo, públicos ou privados.
A Confederação Nacional do Turismo propôs a ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 4351; e a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo entrou com a ADI 4353. Nas ações, as entidades pedem a declaração de inconstitucionalidade da lei, expondo argumentos com os quais a AGU concorda.
Segundo o órgão, a Constituição Federal determina que cabe à União legislar sobre produção e consumo, danos ao meio ambiente e ao consumidor, e proteção e defesa da saúde (artigo 24, incisos V, VIII e XII).
A Carta também estabelece que compete à União a edição de normas gerais e aos Estados e ao Distrito Federal tratar de normas de natureza específica. Caso não exista lei federal tratando de determinado tema, os Estados podem criá-la.
Para a AGU, esse não é caso, pois a Lei Federal 9.294/96 dispõe sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígeros.
Manifestação do Ministério Público
Em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República deverá ser ouvido antes de se proferir o acórdão, ainda que seja o autor da ADIN.
